Comité du développement et de la propriété intellectuelle (cdip)








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F

CDIP/13/10

ORIGINAL : anglais

DATE : 27 mars 2014


Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP)

Treizième session

Genève, 19 – 23 mai 2014


ÉLÉMENTS DE FLEXIBILITÉ RELATIFS AUX BREVETS DANS LE CADRE JURIDIQUE MULTILATÉRAL ET LEUR MISE EN œuvre LÉGISLATIVE AUX NIVEAUX NATIONAL ET RÉGIONAL – PARTIE iii
Document établi par le Secrétariat
a)Dans le cadre des délibérations sur la recommandation n° 14 du Plan d’action pour le développement, à la onzième session du Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP) qui s’est tenue du 13 au 17 mai 2013 à Genève, les États membres ont demandé au Bureau international de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) d’établir un document couvrant deux nouveaux éléments de flexibilité relatifs aux brevets.

b)Le présent document traite des deux éléments additionnels de flexibilité demandés.

c)Le CDIP est invité à prendre note du contenu du présent document et de ses annexes.
Table des matières


a)Dans le cadre des délibérations sur la recommandation n° 14 du Plan d’action pour le développement, à la onzième session du Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP) qui s’est tenue du 13 au 17 mai 2013 à Genève, les États membres ont demandé au Bureau international de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) d’établir un document couvrant deux nouveaux éléments de flexibilité relatifs aux brevets. 1

b)Le présent document traite des deux éléments additionnels de flexibilité demandés. 1

c)Le CDIP est invité à prendre note du contenu du présent document et de ses annexes. 1

I. Résumé 3

d)À sa onzième session, le Comité du développement et de la propriété intellectuelle (CDIP) a poursuivi ses délibérations concernant les travaux futurs sur les éléments de flexibilité relatifs aux brevets dans le cadre juridique multilatéral (CDIP/10/11 et CDIP/10/11 Add.). Dans ce contexte, le comité a demandé au Secrétariat d’entreprendre des travaux sur les deux éléments de flexibilité suivants : 3

e)La méthode suivie aux fins de l’élaboration de ce document est la même que celle adoptée par le comité concernant ses travaux antérieurs sur les éléments de flexibilité relative aux brevets, à savoir CDIP/5/4 Rev. et CDIP/7/3 Rev. Le document traite d’un nombre non exhaustif d’éléments de flexibilité dans le domaine des brevets en décrivant le développement conceptuel de chacun et comprend deux annexes, à savoir des tableaux catégorisant les divers aspects des éléments de flexibilité étudiés ainsi que les dispositions législatives s’y rapportant dans un certain nombre de pays. 3

f)Le présent document se compose de deux parties : 3

II. la portée de l’exclusion de la brevetabilité des végétaux 4

A Introduction 4

g)Il est communément reconnu que les végétaux existant déjà dans la nature ne sont pas brevetables, dans la mesure où ils constitueraient de simples découvertes. La biotechnologie, en revanche, c’est-à-dire l’application de techniques scientifiques à la modification et à l’amélioration de végétaux, d’animaux et de micro-organismes ou à l’ajout de valeur à ces derniers, a la capacité d’intervenir sur les végétaux et les variétés végétales et d’aboutir à un résultat différent de celui qui existe dans la nature. De nombreux offices de brevets considèrent par exemple à cet égard qu’“une entité biologique est susceptible d’être brevetée si l’intervention technique de l’homme (la fabrication) a produit un état de choses artificiel qui n’existe pas dans la nature”. 4

h)La brevetabilité des variétés végétales est largement reconnue (article 27.3)b) de l’Accord sur les ADPIC), que ce soit par le biais d’un système de brevets, d’un système sui generis ou d’une combinaison des deux, tandis que la protection des végétaux est plus incertaine dans certains systèmes juridiques. Il est important, à cet égard, de mettre en lumière ce qui différencie les végétaux et les variétés végétales. 4

i)Le terme de “végétal” relève d’une notion plus large que celle de variété végétale. Il se rapporte généralement à “un organisme vivant appartenant au règne végétal”. Les législations nationales ont adopté des notions diverses à son égard. En Chine, par exemple, les végétaux sont conçus – dans le contexte du droit des brevets – comme étant “la forme du vivant dont le maintien de la vie est assuré par la synthèse de glucides et de protéines à partir de matières inorganiques telles que l’eau, le dioxyde de carbone et les sels inorganiques, et qui est généralement fixe”. L’Office japonais des brevets précise dans ses directives d’examen que le terme “végétaux” désigne l’une des trois catégories utilisées aux fins du classement des organismes, à savoir les micro-organismes, les végétaux et les animaux. Le droit des brevets de plusieurs pays considère les cellules végétales non différenciées et les cultures de tissus végétaux comme des micro-organismes. 4

j)Une “variété végétale” est en revanche un groupe de végétaux plus défini, sélectionné au sein d’une espèce et présentant un ensemble de caractéristiques communes, une “espèce” étant une unité de classification botanique courante du règne végétal. En voici une définition plus précise : “Plante ou animal différents de ceux de l’espèce à laquelle elle ou il appartient par une quelconque particularité de faible importance, mais permanente ou transmissible; groupe de tels individus constituant une sous-espèce ou autre subdivision d’une espèce; également, plante ou animal différents par un menu détail de son type ou parent immédiat”. 4

k)Cette distinction est importante, car elle constitue dans de nombreux systèmes juridiques la ligne de démarcation entre les mécanismes de protection dont peut bénéficier une invention donnée. Au niveau européen, la Chambre de recours de l’Office européen des brevets (OEB) a d’abord défini le terme “variété végétale” comme désignant un grand nombre de végétaux similaires, dans une large mesure, de par leurs caractères et qui, à l’intérieur de certaines marges de tolérance, ne sont pas modifiées à la fin de chaque cycle de multiplication. La chambre a ensuite statué, dans sa décision T 320/87 (JO 1990, 71), que les semences et les plantes hybrides présentant un caractère instable sur l’ensemble de la population d’une génération ne pouvaient pas être considérées comme des variétés végétales au sens de l’article 53.b) CBE 1973. La chambre a estimé que les cellules de plantes en tant que telles, qui peuvent être mises en culture comme des bactéries ou des levures grâce à la technologie moderne, ne sauraient être considérées comme répondant à la définition d’une plante ou d’une variété végétale. Cela a été confirmé dans la décision G 1/98, selon laquelle les cellules végétales devraient être traitées comme des micro-organismes. Le règlement d’exécution de la Convention sur le brevet européen adopte cependant la notion énoncée dans la Convention de l’UPOV, selon laquelle une variété végétale est “tout ensemble végétal d’un seul taxon botanique du rang le plus bas connu qui, qu’il réponde ou non pleinement aux conditions d’octroi d’une protection des obtentions végétales peut : a) être défini par l’expression des caractères résultant d’un certain génotype ou d’une certaine combinaison de génotypes, b) être distingué de tout autre ensemble végétal par l’expression d’au moins un desdits caractères et c) être considéré comme une entité eu égard à son aptitude à être reproduit sans changement”. 5

l)Les tenants de l’exclusion de la brevetabilité des végétaux appellent l’attention sur les considérations morales liées à l’acquisition de droits de brevet sur les inventions génétiques, ainsi que sur les questions d’accès à l’alimentation. L’hypothèse selon laquelle les brevets sur les végétaux et leurs semences permettraient d’exercer un contrôle sur leur distribution et finalement sur la production alimentaire constitue une préoccupation à ce dernier égard. 5

m)Les partisans des brevets sur les végétaux observent pour leur part que l’investissement consenti pour obtenir un nouveau végétal doté de caractéristiques particulières devrait être récompensé par l’octroi d’un droit exclusif, compte tenu du fait que les plantes génétiquement modifiées permettent d’améliorer les récoltes en qualité et en quantité. Il a été observé, à ce sujet, que si l’élaboration de caractères génétiques tels que la tolérance aux herbicides découle principalement de la recherche d’un avantage commercial, son apport et ses incidences ne se limitent pas aux marchés développés; les pays en développement voient eux aussi les avantages qui peuvent en résulter. 5

n)Le débat s’est particulièrement animé au cours des années 70 avec le développement du génie génétique, c’est-à-dire “la modification du génome d’un organisme par des techniques de laboratoire, en particulier par l’ajout, la modification ou la suppression d’un gène ou, d’une manière plus générale, les techniques mises en œuvre à cet effet”. Le fait est que l’intérêt économique pour la biotechnologie relative aux végétaux s’est accru, comme le démontrent les importants investissements consentis non seulement par des entreprises privées, mais aussi par les gouvernements de pays développés et en développement. 6

o)Ce type de technologie revêt une pertinence particulière dans le secteur de l’agriculture, par exemple lorsqu’il permet d’améliorer une certaine variété de riz en lui conférant une résistance susceptible de contribuer à la subsistance de communautés entières de régions moins développées aux conditions agricoles très défavorables. Le génie génétique peut également avoir d’autres incidences en matière d’agriculture, telles que l’augmentation de la productivité des récoltes, une meilleure protection des récoltes, des améliorations en matière de transformation alimentaire, de valeur nutritionnelle ou de saveur, ainsi que des avantages environnementaux comme la réduction de l’utilisation de pesticides dans la culture des variétés résistantes à certains parasites. 6

p)Le progrès de la recherche en matière de biotechnologie et de ses résultats – par exemple, augmenter la résistance d’une plante à la sécheresse ou aux insectes nuisibles ou permettre la reproduction d’une plante par une méthode biotechnologique – requiert par conséquent un équilibre entre deux intérêts distincts : d’un côté, celui de la personne à l’origine d’une solution innovante fondée sur la recherche et l’investissement, et de l’autre, l’accès des agriculteurs à ces nouvelles technologies. 7

q)Le cadre juridique international fournit en cette matière des éléments de flexibilité destinés à permettre à chaque pays d’adopter la solution la plus adaptée à ses intérêts nationaux. 7

B. Le cadre juridique international 7

r)L’Accord sur les ADPIC (article 27.3)b)), qui établit des normes minimales de protection à l’égard des inventions, indique également que les Membres peuvent exclure de la brevetabilité les végétaux et les animaux ainsi que les procédés essentiellement biologiques d’obtention de ces derniers. Il est à souligner que les micro-organismes et les procédés non biologiques et microbiologiques ne font pas partie de cette exclusion, et doivent donc pouvoir faire l’objet d’un brevet. Il est en revanche établi dans cette disposition que les Membres doivent prévoir la protection des variétés végétales – que ce soit par des brevets, par un système sui generis efficace ou par une combinaison des deux. 7

s)Les micro-organismes ont fait l’objet jusqu’à présent d’un plus grand nombre de dépôts de brevet que les végétaux, parce que les techniques du génie génétique ont d’abord été utilisées sur des organismes unicellulaires. L’évolution de la technologie s’accompagnera d’une augmentation du nombre d’inventions relatives à des formes de vie multicellulaires et à des plantes génétiquement modifiées. 7

t)Bien que les végétaux soient exclus de la brevetabilité dans plusieurs pays, la portée de l’exclusion varie selon les systèmes juridiques nationaux. Les plantes peuvent être non brevetables en tant que produits, alors que les cellules et les gènes de plantes sont susceptibles de protection au titre des brevets. Par conséquent, la question de l’exclusion de la brevetabilité des végétaux n’est pas limitée aux plantes elles-mêmes, mais concerne également leurs parties subcellulaires, notamment les cellules et les gènes, ainsi que les procédés d’obtention végétale. 7

u)S’agissant des procédés d’obtention de végétaux ou d’animaux, l’exclusion s’applique uniquement aux “procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux”. Cela concerne en particulier les végétaux obtenus à l’aide de méthodes de sélection conventionnelles. L’exclusion ne s’applique pas aux procédés non biologiques et microbiologiques, ce qui recouvre les variétés végétales produites par des méthodes biotechnologiques telles que l’insertion d’un gène particulier et d’autres formes de manipulation génétique. L’Accord sur les ADPIC ne précise pas la signification de l’expression “essentiellement biologique” à cet égard. Il s’agit là d’un exemple d’élément de flexibilité prévu par un traité multilatéral dont la mise en œuvre nationale ou régionale s’effectue par le biais de dispositions législatives. 7

C. Mise en œuvre nationale et régionale 8

v)La législation internationale reconnaît actuellement aux gouvernements la liberté de décider d’accorder ou non sur leur territoire des brevets sur les végétaux. Ils doivent cependant prévoir la protection par brevet des micro-organismes et celle des nouvelles variétés végétales par un système sui generis, un système de brevets ou une combinaison des deux. 8

w)L’élément de flexibilité examiné ici porte sur la manière dont l’article 27.3)b) de l’Accord sur les ADPIC a été mis en œuvre – spécifiquement en ce qui concerne la question de la brevetabilité des végétaux – dans les lois sur les brevets des États membres. Différentes formules peuvent être recensées : a) exclusion de la brevetabilité des végétaux; b) exclusion de la brevetabilité des variétés végétales; c) exclusion de la brevetabilité des végétaux et des variétés végétales; e) reconnaissance de la brevetabilité des végétaux; et e) exclusion ou reconnaissance de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux. 8

x)Exclusion de la brevetabilité des végétaux 8

y)Un certain nombre de pays ont adopté des dispositions législatives excluant les végétaux de la protection par brevet (par exemple, en ce qui concerne les pays andins, l’alinéa c) de l’article 20 de la décision 486 de 2000), tandis que dans d’autres, la législation sur les brevets ne prévoit pas expressément l’exclusion. Lorsque les lois ne contiennent pas de dispositions spécifiques, il est fait appel aux tribunaux pour éclairer la question. Par exemple, la Cour suprême du Canada a statué, s’agissant de la portée de l’exclusion de la brevetabilité des végétaux, que les formes de vie supérieures ne relèvent pas de la définition du mot “invention” énoncée par la loi sur les brevets du Canada (Harvard College c. Canada (Commissaire aux brevets) [2002] 4 R.C.S. 45). La Cour suprême du Canada a toutefois conclu dans l’affaire Monsanto Canada Inc. c. Schmeiser à la brevetabilité des gènes et des cellules de plantes génétiquement modifiées. 8

z)Exclusion de la brevetabilité des variétés végétales 8

aa)La protection par brevet des variétés végétales est exclue par la législation d’un certain nombre de pays, notamment la Chine et le Kenya. L’Office des brevets de la Chine (SIPO) a publié des directives établissant que les plantes transgéniques obtenues par des méthodes biologiques telles que les technologies de recombinaison de l’ADN relèvent de la catégorie des “variétés végétales”. Conséquemment, en vertu des dispositions de l’article 25.1)4), aucun droit de brevet ne peut être conféré à leur égard. 8

ab)Dans d’autres pays, l’exclusion des variétés végétales n’implique pas celle des végétaux, et est au contraire interprétée comme ouvrant la possibilité d’accorder la protection par brevet aux végétaux. C’est le cas dans la plupart des pays européens; tant la CBE que les directives de l’Union européenne sur les inventions biotechnologiques prévoient que les végétaux sont brevetables si la faisabilité technique de l’invention n’est pas limitée à une variété végétale déterminée. En d’autres termes, un brevet peut être accordé si l’invention peut être exécutée sur une pluralité de végétaux. À cet égard, la Grande Chambre de recours de l’OEB (GCR) a décidé dans l’affaire G 1/98 que les végétaux sont en principe brevetables si l’enseignement technique de l’invention n’est pas limité à une ou plusieurs variété(s) végétale(s) donnée(s). 9

ac)Dans le domaine des végétaux, la plupart des demandes de brevet concernent des plantes génétiquement modifiées et se rapportent généralement à des caractéristiques telles que l’augmentation des rendements, l’amélioration de la valeur nutritionnelle ou la résistance à la sécheresse et aux organismes nuisibles. Cependant, le droit des brevets n’exige pas qu’un végétal ait été modifié à l’aide de techniques du génie génétique pour être brevetable. Ces dernières années, l’OEB a également reçu un certain nombre de demandes de brevet concernant des végétaux obtenus par de nouvelles techniques, telles que la sélection assistée par marqueurs. Le Parlement européen a adopté entre-temps une résolution invitant l’OEB à exclure également de la brevetabilité les produits dérivés de l’obtention classique et toutes les techniques classiques d’obtention, y compris la reproduction faisant appel à des marqueurs et à des procédés de reproduction avancés (reproduction SMART ou de précision) et le matériel génétique utilisé pour l’obtention classique 9

ad)Le Japon est un autre exemple de pays dans lequel les brevets sur les végétaux sont autorisés. La législation nationale japonaise ne contient aucune disposition relative aux végétaux ou aux variétés végétales, qui sont par conséquent brevetables dans la mesure où l’invention répond aux critères de nouveauté, d’application industrielle et d’activité inventive et fait l’objet d’une divulgation adéquate. L’Office japonais des brevets a adopté des directives pour les inventions de domaines particuliers tels que le génie génétique et certains types d’inventions biologiques. 9

ae)Exclusion de la brevetabilité des végétaux et des variétés végétales 10

af)Dans un certain nombre de pays, les végétaux et les variétés végétales sont expressément exclus de la protection par brevet. Le fait de souligner ainsi que l’exclusion de la brevetabilité s’applique dans les deux cas relève d’un choix politique, mais n’ajoute rien, d’un point de vue technique, en ce qui concerne l’exclusion des végétaux, dans la mesure où il est clair qu’en excluant ces derniers, on exclut également les variétés végétales (voir les définitions aux paragraphes 9 et 10). 10

ag)Reconnaissance de la brevetabilité des végétaux 10

ah)Certains pays ont choisi de reconnaître la brevetabilité des végétaux, ce qui est le cas dans les pays d’Europe, comme on l’a vu au a) ci-dessus. Les États-Unis d’Amérique ne prévoient pas d’exclusion expresse en ce qui concerne la brevetabilité d’organismes vivants. De fait, plusieurs formes de protection sont disponibles aux États-Unis d’Amérique pour les végétaux. Un brevet peut être conféré à quiconque invente ou découvre et reproduit asexuellement une variété de plante distinctive et nouvelle autre qu’une plante multipliée par tubercules ou qu’une plante trouvée à l’état sauvage. Les végétaux peuvent être protégés par le biais d’un brevet d’utilité (35 U.S.C. § 101), d’un brevet de plante (35 U.S.C. § 161) ou d’un certificat d’obtention végétale (7 U.S.C. § 2321). 10

ai)L’Office des brevets et des marques des États–Unis d’Amérique (USPTO) interprète le mot “plante” au sens ordinaire, ce qui exclut les bactéries et le matériel de multiplication asexuée proprement dit. Reprenant la voie tracée par l’arrêt de la Cour suprême dans l’affaire Diamond c. Chakrabarty, les directives d’examen des brevets de l’USPTO précisent : “Il ressort clairement de l’arrêt et de l’opinion de la Cour suprême que la question de savoir si une invention inclut ou non de la matière vivante est sans incidence sur celle de la brevetabilité. Le critère établi par la Cour aux fins d’appréciation de la brevetabilité dans ce domaine est celui de savoir si la matière vivante résulte d’une intervention humaine”. 10

aj)Une autre décision de justice est également prise en ligne de compte dans les directives, à savoir l’arrêt rendu dans l’affaire J.E.M. Ag Supply, Inc. c. Pioneer Hi-Bred Int’l, Inc. Les directives soulignent à cet égard que “s’agissant de végétaux en tant qu’objets de protection, la Cour suprême a statué que les nouvelles obtentions végétales font partie des objets brevetables en vertu de l’article 101 du titre 35 du Code des États-Unis d’Amérique, même si les végétaux peuvent également bénéficier de la protection en vertu de la loi sur les brevets de plantes et de la loi sur la protection des obtentions végétales (7 U.S.C. 2321 et. seq.) […] Dans son analyse de l’historique de la loi sur les brevets de plantes de 1930, la Cour a déclaré : “En promulguant la loi sur les brevets de plantes, le Congrès a tenu compte de ces deux préoccupations [celle selon laquelle les plantes, même celles obtenues à l’aide de moyens artificiels, étaient des produits de la nature au regard de la législation sur les brevets et celle selon laquelle les plantes ne se prêtaient pas à la description écrite]. Il a expliqué en détail sa conviction que le travail ‘d’aide à la nature’ de l’obtenteur constituait une invention brevetable”. 11

ak)Exclusion de la brevetabilité des procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux 11

al)L’exclusion de la protection par brevet des “procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux et d’animaux” a pour but d’empêcher la création de monopoles sur des processus de reproduction naturels ou des procédés non techniques (pratiques de sélection). 11

am)Dans certains pays, il n’est pas permis de détenir un brevet sur des procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux et animaux. Le Brésil, par exemple, considère qu’ils ne constituent pas des inventions. L’Institut national de la propriété industrielle du Brésil (Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI)) définit dans ses directives la notion de “procédé biologique naturel” comme suit : “tout procédé qui ne fait pas appel à des moyens artificiels pour obtenir des produits organiques ou qui, même s’il est fait appel à un moyen artificiel, se déroulerait selon toute probabilité dans la nature sans l’intervention humaine, entièrement constitué de phénomènes naturels, par exemple un procédé de pollinisation dans lequel un coton-tige est utilisé pour transporter le pollen d’une plante vers une autre. Dans un tel cas, l’utilisation d’un moyen artificiel (le coton-tige) ne fait qu’accélérer ou limiter quelque chose qui se produirait naturellement”. 11

an)En Europe, l’exclusion de la brevetabilité s’applique, en vertu de l’article 53.b) de la CBE, aux procédés essentiellement biologiques ainsi qu’aux procédés non microbiologiques d’obtention de végétaux ou d’animaux qui sont essentiellement biologiques. Les récentes décisions de la Grande Chambre de recours de l’Office européen des brevets (GCR) concernant la protection par brevet de procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux et animaux dans les affaires G 0002/07 et G 1/08 ont éclairé quelque peu la question et peuvent être résumées de la manière suivante. Les méthodes de sélection traditionnelle de végétaux ne constituent pas un procédé technique et sont par conséquent exclues de la brevetabilité; les procédés non microbiologiques de croisement par voie sexuée de génomes complets de végétaux seront considérés comme “essentiellement biologiques”; l’existence d’une étape supplémentaire de nature technique servant à permettre ou faciliter le déroulement des étapes de croisement par voie sexuée de végétaux ou de sélection ultérieure de la descendance ne permet pas d’éviter l’exclusion de la brevetabilité. En revanche, un procédé ajoutant au moins une étape technique à celles de croisement par voie sexuée et de sélection pourrait être brevetable. 11

ao)Les Directives relatives à l’examen pratiqué à l’Office européen des brevets Office (juin 2012) clarifient la distinction entre les procédés essentiellement biologiques (pour l’obtention de végétaux), qui sont exclus de la brevetabilité, et les procédés microbiologiques, qui sont brevetables. 13

ap)L’Inde est un autre pays dans lequel les procédés essentiellement biologiques d’obtention de végétaux sont exclus de la protection par brevet. Aucune définition de la notion de “procédé essentiellement biologique” ne figure cependant dans sa législation. Une décision prononcée par la Haute Cour de Calcutta dans l’affaire Dimminaco AG c. Controller of Patents and Designs (2002) pourrait fournir une orientation à cet égard. La Haute Cour de Calcutta avait en effet conclu à la brevetabilité d’un procédé pour l’élaboration d’un vaccin vivant contre la bursite, une maladie infectieuse des volailles. Cet arrêt revêt une grande importance, en ce sens qu’il marque “le premier cas de l’histoire du système des brevets de l’Inde dans lequel l’octroi d’un brevet sur un procédé d’obtention d’un produit contenant des organismes vivants a été considéré comme fondé”. 13

aq)Cette décision est alignée sur la position, entre autres, des États-Unis d’Amérique, des États membres de l’Union européenne et du Japon, où les procédés biotechnologiques sont globalement brevetables, que le produit final soit vivant ou inanimé. 13

III. éléments de flexibilité en rapport avec la brevetabilité, ou l’exclusion de la brevetabilité, des inventions relatives à des logiciels 14

A. Introduction 14

ar)La question de savoir s’il est possible ou non d’accorder la protection par brevet à une invention relative à un logiciel, que l’on pourrait définir comme étant une invention contenant des “programmes d’ordinateur” ou des “logiciels”, en totalité ou en partie, a été source d’intérêt et de débat politique dans le monde entier. Les difficultés auxquelles se heurtent les inventions relatives à des logiciels tiennent en partie au fait qu’un programme d’ordinateur ressemble beaucoup à une méthode mathématique ou à un algorithme, ou encore, peut être considéré comme un procédé mental ou un concept abstrait, lesquels constituent tous deux des matières généralement exclues de la protection par brevet. Une autre raison fréquemment avancée par les décideurs est qu’un programme d’ordinateur n’est pas une “invention” au sens du droit, parce qu’il n’entre dans aucune des catégories définies à cet égard par les textes législatifs ou parce qu’il est dépourvu de caractère technique. 14

as)Cette situation a toutefois changé graduellement, à mesure du développement de l’informatique et de la croissance de l’industrie des logiciels. De nombreux pays ont élargi le champ de la brevetabilité dans ce domaine en réponse à l’augmentation de l’importance économique des programmes d’ordinateur et aux efforts de l’industrie pour obtenir la protection par brevet d’inventions relatives à des logiciels, en clarifiant ou en modifiant les conditions que ces dernières devaient remplir pour constituer des “inventions”. Ces changements diffèrent d’un pays à l’autre, dans la mesure où ils se sont effectués de manière indépendante en fonction de la jurisprudence ou des directives administratives de chacun. 14

at)Les partisans de la brevetabilité des inventions relatives à des logiciels estiment qu’il est inadéquat de protéger les programmes d’ordinateur par le droit d’auteur ou au titre des secrets d’affaires, et que les inventions relatives à des logiciels devraient être brevetables, afin de favoriser le progrès dans l’industrie des logiciels. D’autres font également valoir que le fait de détenir des brevets sur des inventions logicielles pourrait permettre aux petites et moyennes entreprises (PME) de mieux éviter que leurs concurrents plus importants ne tirent profit de leurs innovations ou d’attirer des investissements de capital-risque. 15

au)Les opposants répondent qu’il existe, dans l’industrie des logiciels, dans laquelle on peut constater d’importants effets de réseau, une tendance naturelle à la création de monopoles en raison d’un besoin de standardisation, et que les brevets peuvent intensifier ces effets de réseau, en réduisant du même coup la concurrence. Certains opposants reconnaissent toutefois que les inventeurs pourraient s’abstenir de breveter leurs inventions parce que les brevets pourraient empêcher le développement de ces “réseaux” si lucratifs. D’autres avancent que la protection par brevet des inventions relatives à des logiciels pourrait entraîner des conséquences négatives pour les PME et les concepteurs de logiciels libres, dont les produits innovants sont souvent conçus d’une manière telle que la mise en place de systèmes administratifs coûteux en temps et en argent constituerait pour eux un obstacle à la commercialisation. Le manque de ressources des offices de brevets pour examiner les inventions relatives à des logiciels et les limitations concernant les éléments de l’état de la technique (par exemple des produits ou des programmes impossibles à trouver par les méthodes conventionnelles de recherche d’antériorités) ont également été invoqués à l’appui de la thèse des opposants à la protection par brevet des logiciels. 15

B. Le cadre juridique international 15

av)L’Accord sur les ADPIC ne contient aucune disposition concernant spécifiquement la brevetabilité des inventions relatives à des logiciels, bien qu’il soit précisé dans son article 10.1 que les États membres ont l’obligation de protéger les programmes d’ordinateur en vertu du droit d’auteur. L’article 27.1) de l’Accord sur les ADPIC établit le principe général de la brevetabilité des inventions, et ses articles 27.2) et 27.3) prévoient certaines possibilités d’exclusion de la brevetabilité. 15

aw)La question a été soulevée de savoir si l’exclusion de la brevetabilité des programmes d’ordinateur allait ou non à l’encontre de l’article 27 de l’Accord sur les ADPIC. Selon certains, chacun des Membres doit accorder la protection par brevet aux inventions relatives à des logiciels, parce que l’article 27.1) de l’Accord sur les ADPIC prévoit qu’un brevet doit pouvoir être obtenu dans tous les États membres “pour toute invention dans tous les domaines technologiques” et que l’on peut soutenir qu’un logiciel constitue une “invention” dans un “domaine technologique” et n’est exclu de la brevetabilité ni par l’article 27.2) ni par l’article 27.3. D’autres auteurs sont en désaccord, objectant que l’Accord sur les ADPIC laisse sans réponse la question du “simple logiciel” et permet donc aux Membres de légiférer en cette matière de la manière qu’ils jugent appropriée. D’autres encore, interprétant l’article 27.1) au regard d’autres dispositions de l’Accord sur les ADPIC selon la Convention de Vienne sur le droit des traités, concluent à l’absence de fondement clair et défini pour déterminer que l’article 27.1) de l’Accord sur les ADPIC limite la liberté de décision des Membres concernant le niveau de protection des inventions relatives à des logiciels, d’où il découle que les législations nationales ne sont pas liées par l’Accord sur les ADPIC à cet égard. 15

ax)Compte tenu des éléments examinés ci-dessus et du fait qu’aucun différend n’a été porté devant l’OMC sur la question – malgré que les programmes d’ordinateur ne soient pas brevetables aux yeux de la législation de plusieurs Membres –, il semble que l’exclusion de la brevetabilité des inventions relatives à des logiciels soit considérée par un certain nombre de Membres comme compatible avec les dispositions de l’article 27 de l’Accord sur les ADPIC. 16

C. Mise en œuvre nationale 16

ay)Les législations nationales des États membres peuvent être classées en gros dans l’une des trois catégories suivantes : a) exclusion expresse de la brevetabilité des programmes d’ordinateur, b) autorisation expresse de la brevetabilité des programmes d’ordinateur et c) absence de dispositions particulières concernant la brevetabilité des programmes d’ordinateur. 16

az)La clarification des critères concrets d’appréciation de la brevetabilité relevant habituellement des tribunaux et des offices de propriété intellectuelle, la jurisprudence et les directives administratives qu’elle inspire ont également joué un rôle important à cet égard en ce qui concerne les inventions relatives à des logiciels. Des pays ayant des systèmes juridiques similaires peuvent d’ailleurs se fonder sur des critères différents pour apprécier la brevetabilité des inventions relatives à des logiciels. 16

a)Exclusion expresse 17

ba)Les formulations législatives d’exclusion peuvent donner lieu à un classement supplémentaire selon qu’elles utilisent ou non le qualificatif “en tant que tel” (ou “en soi”), . 17

bb)Un premier type de législation prévoit qu’un programme d’ordinateur en tant que tel (en soi ou en lui-même, pris isolément) ne constitue pas un objet brevetable, tandis qu’une invention relative à un logiciel considérée dans son ensemble et non comme un programme d’ordinateur en tant que tel peut bénéficier de la protection par brevet. L’interprétation de l’expression “en tant que tel” dans un texte législatif est par conséquent essentielle pour déterminer si une invention revendiquée est brevetable ou non. 17

bc)En vertu de la CBE, laquelle précise que les programmes d’ordinateur en tant que tels sont exclus de la brevetabilité, le critère à apprécier pour déterminer si l’objet revendiqué
– considéré dans son ensemble – peut être breveté est celui du caractère technique. Les inventions relatives à des logiciels sont évaluées de la même manière, et sont donc considérées comme brevetables si elles présentent un caractère technique. Depuis la décision Hitachi (T 258/03), un objet revendiqué définissant ou utilisant des moyens techniques constitue une invention au sens de l’article 52.1 (voir les décisions T 424/03 et T 258/03, confirmées dans la décision G 3/08). De plus, l’inclusion dans une revendication d’un ordinateur, d’un réseau informatique ou d’un support lisible comportant un programme confère un caractère technique à l’objet revendiqué. Ces pratiques semblent avoir été confirmées en substance en 2010, par la décision G 3/08 de la Grande Chambre de recours de l’OEB. 17

bd)Le Royaume-Uni, dont les dispositions législatives concernant la brevetabilité des inventions relatives à des logiciels sont presque identiques à celles de la CBE, a adopté, en revanche, une approche différente : celle dite de la “contribution technique”. La jurisprudence a confirmé l’application d’un “test en quatre étapes” à cette approche dans les décisions Aerotel et Symbian. Par conséquent, un programme permettant à un ordinateur de fonctionner plus rapidement ou d’une manière plus fiable peut être considéré comme apportant une contribution technique (et comme brevetable), même si l’invention remédie simplement à un problème de programmation. 18

be)L’Inde, dont la législation exclut également la brevetabilité des programmes d’ordinateur en tant que tels, semble toutefois reconnaître qu’une combinaison avec un matériel quelconque est brevetable. Les directives de ce pays prévoient en effet qu’une revendication portant sur une méthode doit comporter une limitation relative à un matériel ou à une machine et que les revendications portant sur des programmes d’ordinateur associés à un matériel afin de permettre à ce dernier de remplir une certaine fonction sont susceptibles d’être brevetables. Une invention composée d’un matériel accompagné d’un logiciel ou d’un programme d’ordinateur, telle qu’un système embarqué, peut être considérée comme brevetable, alors qu’une revendication portant sur un programme d’ordinateur en tant que tel ou un programme d’ordinateur en tant que produit ne l’est pas. 18

bf)La Nouvelle-Zélande a adopté récemment une nouvelle loi sur les brevets en vertu de laquelle les logiciels en tant que tels ne sont pas considérés comme des inventions. Il a été précisé que “plutôt que d’exclure les programmes d’ordinateur de la possibilité de constituer des inventions brevetables, la nouvelle clause 10A clarifie qu’un programme d’ordinateur n’est ni une invention ni un mode de fabrication aux fins de la loi (et que cela n’empêche aucun objet de constituer une invention ou un mode de fabrication, sauf lorsque le brevet ou la demande se rapporte à un programme d’ordinateur en tant que tel)”. 18

bg)La loi sur les brevets des Philippines n’utilise pas l’expression en tant que tel spécifiquement à l’égard des programmes d’ordinateur. Les directives précisent toutefois que toute exclusion de la brevetabilité, y compris celle des programmes d’ordinateur, ne s’applique, d’une manière générale, que dans la mesure où la demande se rapporte à un objet exclu en tant que tel. Cela correspond en substance à la pratique des pays dont les lois excluent les logiciels d’ordinateur en tant que tels. 18

bh)Inclusion expresse 19

bi)La loi sur les brevets du Japon désigne expressément les programmes d’ordinateur comme des objets brevetables. Elle définit l’invention comme étant “une création hautement perfectionnée découlant d’idées techniques mettant en œuvre les lois de la nature”. Cela signifie que seul un programme d’ordinateur pouvant être considéré comme une “création découlant d’idées techniques mettant en œuvre les lois de la nature” a droit à la protection par brevet. Les directives du JPO ajoutent que lorsque “le traitement concret d’informations par un logiciel est réalisé à l’aide de ressources matérielles”, ce logiciel est considéré comme “une création d’idées techniques mettant en œuvre les lois de la nature”. Autrement dit, lorsque le traitement d’informations par un logiciel (ou un programme d’ordinateur) n’est pas réalisé concrètement à l’aide de ressources matérielles, une invention relative à un logiciel ne peut pas prétendre à la protection par brevet. La position de la directive du JPO semble avoir reçu l’appui des tribunaux, comme le démontrent les décisions prononcées par la suite. 19

bj)D’autres pays ont récemment adopté des dispositions autorisant spécifiquement la brevetabilité des logiciels, à savoir le Burundi, Oman et le Rwanda. Compte tenu du peu de temps qui s’est écoulé depuis, aucune information n’est toutefois disponible en ce qui concerne la mise en œuvre pratique de ces lois. 19

bk)Absence de dispositions particulières 19

bl)La législation des États-Unis d’Amérique ne définit pas explicitement la notion d’invention et ne prévoit pas d’exclusions expresses à la brevetabilité. Trois exceptions ont été formulées dans la jurisprudence en ce qui concerne les lois de la nature, les phénomènes naturels et les idées abstraites, qui ne sont donc pas brevetables, bien que leur mise en œuvre pratique puisse l’être. 19

bm)L’USPTO a délivré des brevets sur des inventions relatives à des logiciels, lesquelles remplissaient toutefois certains critères. L’Office a établi, dans son manuel de procédure d’examen des demandes de brevet (MPEP) et dans deux mémorandums provisoires , fondés sur des décisions de tribunaux, une méthode systématique d’appréciation de la brevetabilité s’appliquant à toutes les inventions, sans prévoir de différence en ce qui concerne les inventions relatives à des logiciels. Deux des considérations générales sont les suivantes : tout d’abord, l’objet revendiqué doit entrer dans l’une des quatre catégories prévues par la législation, ce qui signifie qu’il doit être un procédé, une machine, un article fabriqué ou une composition de matières, et deuxièmement, si une revendication couvre une exception reconnue par la jurisprudence telle que les idées abstraites, les lois de la nature ou les phénomènes naturels (physiques), elle doit en constituer une application pratique particulière et ne pas en couvrir toutes les applications. Une revendication portant sur un procédé est soumise à un test “multifactoriel” appliqué à une version modifiée de l’ancien test de la “machine ou transformation”. Des directives spéciales ont été adoptées pour l’examen des inventions relatives à des ordinateurs. Une distinction y est faite entre le “matériel descriptif fonctionnel” et le “matériel descriptif non fonctionnel”. 19

bn)La jurisprudence des États-Unis d’Amérique reconnaît également la brevetabilité des logiciels, à condition qu’ils ne constituent pas un simple principe scientifique ou théorème abstrait. Par conséquent, alors qu’un algorithme mathématique n’est pas brevetable parce qu’il existe déjà dans la nature, son application pratique dans une circonstance particulière pourrait être considérée comme une invention. En particulier, dans l’affaire Diehr, une distinction a été opérée entre les idées abstraites telles que les formules mathématiques et leur application dans un procédé particulier à des fins déterminées, ce dernier – ici la mise en œuvre d’une formule mathématique dans un procédé particulier à des fins déterminées – étant brevetable. Cette distinction a été réaffirmée dans l’affaire Alappat. Les revendications de la société Alappat portaient sur un “rastériseur”, utilisé dans un oscilloscope numérique pour le traitement de données de forme d’ondes, préalablement à l’affichage de ces dernières sur l’écran dudit oscilloscope. L’invention consistait dans l’architecture générale du rastériseur et sa capacité à éliminer en grande partie l’apparition de discontinuités dans le tracé des ondes, en modifiant l’intensité de chaque pixel selon sa proximité à un vecteur de forme d’onde. La Cour d’appel a réaffirmé le refus de brevet, statuant que l’invention de la société Alappat était en fait une “machine”, et relevait par conséquent de l’une des quatre catégories d’objets brevetables définies par l’article 101. La Cour a observé qu’“un algorithme mathématique ne constitue un objet non brevetable que s’il n’est en substance rien de plus qu’une loi de la nature, un phénomène naturel ou une idée abstraite” et, prenant en compte cette présomption, a estimé que la revendication, considérée dans son ensemble, “n’est pas un concept mathématique désincarné pouvant être caractérisé comme une idée abstraite, mais plutôt une machine spécifique destinée à la production d’un résultat utile, concret et tangible”. 20

bo)Dans d’autres pays de common law tels que le Canada et l’Australie, la brevetabilité des logiciels ne fait pas l’objet de dispositions législatives particulières. Dans un arrêt de jurisprudence prononcé dans l’affaire Schlumberger Ltd c. Canada (Commissaire aux brevets), la brevetabilité des programmes d’ordinateur a été reconnue au Canada, sur la base de l’explication fournie dans les directives publiées par l’Office des brevets. Le Recueil des pratiques du Bureau des brevets (RPBB) explique en effet qu’“un programme informatique n’est pas, en soi, un objet prévu par la loi. Toutefois, si l’exécution d’un programme sur un ordinateur permet d’obtenir une solution technique nouvelle et inventive à un problème technologique, on peut alors estimer que le programme modifie la nature technologique de l’ordinateur dans son entier”. 21

bp)En Australie, les tribunaux reconnaissent la brevetabilité des logiciels depuis plus de 20 ans. La Cour fédérale de l’Australie a statué récemment que “pour être brevetable, une méthode doit produire un produit dans lequel peut être observé un effet nouveau et utile. S’agissant de programmes d’ordinateur, il est nécessaire de vérifier si la mise en œuvre du programme produit un résultat pratique et utile, et donc que ce qui est concerné est plus qu’une simple information”. 21

bq)Bien que la législation de la République de Corée ne contienne aucune disposition en matière de brevetabilité des inventions relatives à des logiciels, l’Office des brevets de ce pays reconnaît en tant qu’invention le traitement de données par un programme d’ordinateur, spécifiquement lorsqu’un matériel est mis en œuvre aux fins de son exécution. La loi ne considère pas toutefois les programmes d’ordinateur en eux-mêmes comme des inventions, et seules les revendications relatives à des méthodes, unités de traitement de données (machines) et supports lisibles par ordinateur sur lesquels se trouvent les programmes d’ordinateur sont reconnues comme brevetables dans la pratique de la République de Corée. 21

br)En Chine, les inventions sont définies comme de nouvelles solutions techniques proposées pour un produit, un procédé ou l’amélioration de ces derniers. Une solution technique est interprétée comme étant une agrégation de moyens techniques mettant en œuvre les lois de la nature pour résoudre un problème technique. En conséquence, une solution qui n’adopte pas de moyens techniques pour résoudre un “problème technique” et qui, de ce fait, ne produit pas un “effet technique” conforme aux lois de la nature ne constitue pas un objet brevetable au sens de la loi. La brevetabilité des inventions relatives à des logiciels est appréciée à l’aide des mêmes critères. Une invention relative à un logiciel doit donc, pour constituer un objet brevetable, apporter une solution faisant appel à l’exécution de programmes d’ordinateur pour résoudre des “problèmes techniques” et obtenir ainsi des effets techniques. 21

D. Autres éléments à considérer 22

bs)Comme on l’a vu ci-dessus, de nombreux pays exigent d’une manière explicite ou implicite que l’objet revendiqué remplisse, pour être brevetable, un critère de “technicité” sous une forme ou une autre. Certains pays intègrent une référence expresse au caractère technique à la définition de la notion d’“invention”, tandis que d’autres introduisent cette exigence en limitant le champ de brevetabilité de l’invention. D’autres encore la traitent comme une condition implicite, sans l’exprimer formellement dans leur législation. Dans tous ces systèmes, une invention relative à un logiciel est susceptible d’être brevetée, à condition qu’il soit possible d’établir qu’elle présente un caractère technique. 22

bt)Certains pays, en revanche, n’ont pas d’exigence de technicité. La portée de la protection conférée par les législations de ce type apparaît plus large que celle des systèmes dans lesquels l’existence d’un caractère technique constitue pour les inventions une condition de brevetabilité. 22

bu)Enfin, la forme des revendications joue un rôle très important dans certains systèmes juridiques. Par exemple, aux États-Unis d’Amérique, un programme d’ordinateur en lui-même n’est pas brevetable, et le mode d’appréciation des revendications de produit et de méthode est différent. En République de Corée, un programme d’ordinateur en lui-même ne constitue pas une invention au sens de la loi, tandis que d’autres formes de revendications sont brevetables. En Inde et en Chine, une revendication de produit ou une revendication de méthode peut être appropriée pour une invention relative à un logiciel, mais une revendication portant sur un programme d’ordinateur en lui-même ou sur un support lisible par ordinateur sur lequel est contenu un programme d’ordinateur n’est pas brevetable. Le RPBB (directives de l’Office canadien) fournit également des conseils détaillés, catégorie par catégorie, concernant la rédaction des revendications visant des inventions relatives à des logiciels, 22

bv)Certains systèmes mettent plutôt l’accent sur la substance du contenu de l’objet revendiqué. Dans la pratique de l’OEB, par exemple, l’objet revendiqué doit être évalué dans son ensemble, quelle que soit la forme de revendication dont il fait l’objet, et une revendication peut être brevetable indépendamment de cette forme, pour autant que la condition de technicité soit respectée. De la même façon, au Royaume-Uni, la forme de la revendication n’a pas d’importance, et un programme d’ordinateur en lui-même est brevetable s’il apporte une contribution technique quelconque. 22

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