£1 La conception stricte du droit économique
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| I Droit économique £1) La conception stricte du droit économique. Adopter une conception stricte du droit économique revient à l’identifier au droit commercial. Si c’est le cas, le droit commercial est-il l’unique composante du droit économique ? Dans l’analyse de cette conception stricte où le droit économique est uniquement composé par le droit commercial, il va falloir s’interroger sur la naissance du droit commercial et sur la commercialité (savoir quelles sont les compétences que l’on attache à la qualification du commerçant). $1) La formation du droit commercial. Il est assez classique d’enseigner le droit commercial par coutume, ce droit se serait formé à partir de pratiques, la coutume a été la première constituante du droit commercial ensuite on a vu apparaître des textes, on distingue donc le droit commercial coutumier et le droit commercial codifié.
Le développement du droit commercial est lié à une émergence de sociétés marchandes au Moyen Age durant le XIIème siècle. Cette explosion de sociétés marchandes a eu lieu dans 2 endroits particuliers : l’Italie du Nord et les villes de Flandres. L’Antiquité a connu le commerce avec les échanges maritimes et les opérations bancaires. Dans l’Antiquité contrairement au XIIème siècle on ne trouve pas de corpus consacré entièrement au droit commercial. Le droit commercial naît au XIIème siècle grâce à la renaissance du commerce, il est qualifié de révolution commerciale. Dans sa structure le commerce s’organise en corporations (la corporation encadre le métier, elle représente la profession et est en situation monopolistique, structure rigide). Les corporations ont des statuts, elles vont imposer des règles sur les modalités d’exercer le métier, c’est à ce moment que le développement du commerce au 12ème siècle va commencer. L’Eglise est hostile au commerce car elle s’oppose au profit. Innovation majeure au XII : création de juridictions propres aux commerçants, les commerçants ont acquis le pouvoir d’être jugé par leurs pères (commerçants du même secteur) ceux sont les tribunaux de commerces qui existent encore aujourd’hui. Développement de la lettre de change, elle permet l’acquisition de marchandises sans transfert de monnaies, elle est donc un instrument monétaire simplifié, elle peut être un instrument de crédit à court terme et permet de court-circuiter l’interdiction de crédit. La société en commandite par action se développe également elle permet à une personne d’investir sans être commerçant et de profiter des bénéfices. On a senti au XIXème siècle le besoin de codifier le droit.
Un code c’est l’ensemble de lois dans un même corpus qui ont vocation à régir une matière, le code du commerce date du début du XIXème siècle, cependant auparavant il y a eu des tentatives de codification par Samarie sous l’impulsion de Louis XIV. 2 ordonnances, en 1673 (code Samarie ou code marchand) et 1681, la première ordonnance a été plus appréciée que la seconde. Décret de L’Allarde, le 2 mars 1781, a proclamé la liberté du commerce et de l’industrie. On a abolit les corporations avec la loi le Chapelier le 14 juin 1791. La codification a vraiment commencé en 1807. Le code de commerce de 1807 a été mis en place par Napoléon et son ministre Chaptal, le code de commerce était composé en 648 articles, ce code de commerce s’est vite trouvé dépassé par la Révolution.
En 1807 le code de commerce était constitué de 648articles, après sa recodification il ne lui en resté plus que 150, dont la plupart s’est trouvée modifiée. Le 29 juin 1935, une loi est votée, elle a pour objectif de protéger les commerçants contre les propriétaires de fond de commerce. En 2000 on a également recodifié le droit commercial, la teneur des textes est restée inchangée seul le référencement s’est vu modifié. On a créé un code monétaire et financier. Le droit économique est donc bien plus que la stricte notion de droit commercial. Le droit commercial doit être rapide, sécurisé et adaptable. On veut avoir accès à l’information, cependant le code de commerce est en constante évolution, encore aujourd’hui certains codes sont mal codifiés. $2) Les domaines d’actes commerciaux. Définition de l'acte de commerce = loi silencieuse. Le régime juridique dépend de la qualification.
Selon L.110-1 : Activités de distribution ou de négoce, de production et de transformation (manufactures). A un collectionneur ou à un agent immobilier on lui applique le droit civil et non le droit commercial.
La lettre de change, les actes accomplis par une société commerciale, dès lors que cette société passe un acte et peu importe cet acte il est commercial, selon la nature des travaux effectués on peut contourner les lois, par exemple la société du canal de Panama qui a échappé à la lois sur les faillites car c’étais une société qui relevait du droit civil. 3) Les actes de commerce par accessoires. Actes de commerce subjectifs. Acte de commerce n'entrant dans aucune des catégories précédentes et qui devrait être un acte civil mais que la jurisprudence soumet aux règles du droit commercial parce qu'il est accompli par un commerçant à la cour de cassation et dans l'intérêt de son commerce. Les articles 631, 632 et 638 du Code de commerce consacrent cette théorie de l’accessoire dont l'unité première est de permettre une unification des régimes et des compétences pour les actes accomplis par un commerçant à la Cour de cassation et au cour de son activité professionnelle. D’où assimilation fictive d'un acte civil à un acte commercial.
Les enjeux sont de trois ordres :
1) Le régime juridique des actes de commerce. Soit les actes sont homogènes, c'est-à-dire que les deux intervenants sont commerçants soit l’un est commerçant et l’autre ne l’est pas, ceux sont des actes mixes.
On distinguera 3 éléments : la formation, l’exécution et l’inexécution de l’acte. En droit civil ont doit légaliser les preuves alors qu’en droit commercial on peut tout prouver de la façon la plus simple possible. L'article 189 du code de commerce précise que les obligations qui existent entre un commerçant et un non commerçant se prescrivent par 10 ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes (une prescription de 3 ans existe). En droit civil, la prescription extinctive est de 30 ans. L'arbitrage est un mode de règlement des litiges par recours à une ou plusieurs personnes privées, les arbitres, choisies par les parties. La décision rendue est appelée sentence arbitrale. Les commerçants font souvent appel à la clause de style et les non commerçants à la clause compromissoire.
Un acte mixte est un acte passé entre un commerçant et un non commerçant (Ex : recours à une agence matrimoniale, expulsion d'une boite de nuit par un videur,…). Le régime applicable à ces actes mélange des règles de droit civil et de droit commercial. La capacité commerciale va être requise pour le commerçant tandis que la capacité civile sera suffisante pour le non commerçant. De même, la preuve est libre pour le commerçant tandis qu'elle est réglementée pour le non commerçant. En matière de compétence, la décision se fera en fonction de la qualité du défendeur : si pour le défendeur, l'acte est - commercial, le demandeur pourra l'assigner devant le tribunal civil, ou devant le tribunal commercial. - civil, le demandeur doit normalement l'assigner devant une juridiction civile, mais une clause attributive de juridiction pourra être valable dans certaines conditions. Cette dualité de régime reflète l'incertitude qui existe en ce qui concerne le choix entre les conceptions considérées.
Le commerçant est soumis à un certains nombre de formalité, on ne devient pas commerçant facilement. Une fois commerçant ont est soumis à certaines obligations.
Le code de commerce nous dis : « sont commerçants, toutes personnes exerçants des actes de commerces. », une personne peut être une personne physique ou morale. Pour être commerçant le commerce doit être fait à titre habituel, pour son compte, à titre spéculatif, professionnel et de façon indépendante.
Il est obligé d’avoir un compte en banque, une boite postale, il ne peut pas payer ses impôts en espèces. Il doit régler ses dettes par chèque et doit s’enregistrer au RCS (registre du commerce et des sociétés), ce registre est nécessaire à la protection des tiers qui veulent avoir un acte avec le commerçant. Le commerçant à des obligations de gestion, il doit tenir ses comptes dans le livre de commerce avec une personne morale (comptable). Lorsque l’entreprise est dans l’incapacité de payer ses dettes elle doit déposer le bilan. Aujourd’hui le droit civil s’aligne sur le droit commercial.
La justice est publique et étatique, on doit y avoir recourt en cas de litige, la France a la particularité d’avoir une grande variété de tribunaux. 2 distinctions fondamentales, 1ère distinction fondamentale entre les juridictions judiciaires et administratives. Les juridictions judiciaires sont là pour régler les problèmes entre particulier alors que les juridictions administratives servent à régler les litiges avec l’Etat (problème avec le FISC), 2ème distinction entre les juridictions civiles et les juridictions répressives (juridiction pénale) qui servent à punir en cas de violation de la loi. Juridiction de droit commun c’est le tribunal de grande instance, on a le tribunal de commerce, le conseil des prud’hommes, le tribunal d’instance… Tout cela relève du 1er degrés de juridiction, un premier juge va juger notre affaire une première fois en cas de non satisfaction, nous avons la possibilité de former dans certains cas un appel, la cour d’appel relève du 2ème degrés de juridiction après cela en cas de non satisfaction on peut aller devant la cour de cassation (il en existe une seule en France), elle annule ou valide le jugement de la cour d’appel mais ne le modifie pas. Il y a 228 tribunaux de commerce en France, les commerçants sont toujours jugés par leurs « pères », pour être élu au tribunal de commerce on exige aucune formation juridique de la part des commerçants, le tribunal de commerce est composé d’un juge et de commerçants. La première critique du tribunal de commerce : Les sociétés sont devenues complexes, le droit commercial est devenu très technique à cause de la diversification des matières. Cette critique est valable pour les petits tribunaux de commerce. La deuxième critique : les enjeux du tribunal de commerce ne concernent que les commerçants et non les tiers qui travaillent dans la société. On a envisagé de réformer les tribunaux de commerce, on a voté une loi le 3 juillet 1999 qui a supprimé 36 petits tribunaux de commerce, une loi doit être votée par l’Assemblée Générale et le Sénat. On propose toujours aujourd’hui une réforme qui voudrait que les tribunaux de commerce soient composés de commerçants et de magistrats, cette loi n’a pas encore été votée. A côté de la justice étatique on a une justice arbitrale qui est plus sécurisée, plus rapide et moins coûteuse, dans le cas d’une justice arbitrale les commerçants se mettent d’accord sur l’arbitre à choisir. Dans le droit des affaires internes on a plutôt tendance à avoir recours à la justice étatique alors que dans le droit des affaires internationales on a plutôt recours à la justice arbitrale. £2) La conception large du droit économique. Le droit privé est composé d’un ensemble de règles communes applicables à tout le monde et de règles dérogatoires, les règles communes sont composées par le droit civil et les règles dérogatoires composent le : droit commercial, droit social… Ce n’est pas propre à la France d’avoir plusieurs branches du droit commercial. Ce n’est pas parce qu’il existe un droit spécial que le droit commun est délaissé. L’Angleterre et l’Italie ont abolis leurs juridictions commerciales respectivement aux XVIII et XIX siècle. Pour passer un contrat il faut qu’il y ai plusieurs conditions : un consentement, être voué d’une certaine capacité, il faut que l’engagement est une cause. Le code de commerce ne déroge pas. Il faut savoir que les relations entre le droit commercial et le droit spécial, le droit commun et le droit civil ont évolué. A l’origine on a créé le droit commercial à l’image du droit civil, aujourd’hui la tendance s’est inversée, les mécanismes du droit commercial influencent le droit civil car on se dit que si ça marche entre deux commerçant ça devrais marcher entre deux personnes privées. Il y a donc une dépendance entre les droits commercial et civil, le droit des affaires montre la complémentarité entre les droits commercial et civil. Le droit des affaires est une liste de droit de toutes les activités des entreprises marchandes. $1) Les notions d’activité économique et d’entreprise.
L’activité économique n’est pas la seule (activités sociales, religieuses..) mais c’est celle qui prend le plus de place dans notre société. L’activité économique est composée de 3 domaines :
L’activité économique peut être commerciale ou civile. L’entreprise peut exister en l’absence de profits même si dans 99% ça n’est pas le cas. Les secteurs commercial, artisanal, libéral font partis des activités économiques.
On va s’intéresser aux règles qui s’appliquent à une entreprise, l’entreprise est un terme générique qui permet de désigner un certain nombre de personnes qui ont des statuts juridiques complètement différents. La société peut être la petite SA ou la grande entreprise cotée en bourse. 1) La définition économique de l’entreprise. L’entreprise au sens économique est la réunion de plusieurs éléments, de moyens matériels, de moyens humains et ce dans le but d’exercer une activité économique, c’est donc une unité marchande, une unité qui regroupe un capital et un travail en vue de la distribution de biens et de services.
Les juristes ont une définition différente de l’entreprise à celle de l’activité économique. En droit on peut commencer une activité sans avoir constitué un capital. La jurisprudence, le droit communautaire : L’entreprise est une personne physique ou morale qui exerce de façon autonome une activité économique avec des chances de profits ou de pertes, ce qui suppose donc la répétition d’acte déterminé et l’existence de certains moyens matériels. Ex : Une personne qui vend sa voiture n’exerce pas d’activité économique car elle le fait de façon spontanée. Un entrepreneur qui vend des fenêtres exerce une activité économique mais ses employés n’ont pas d’activité économique car ils ne sont pas autonomes. $2) Les différentes branches du droit régissant la vie économique. - Le droit des affaires. - Le droit boursier.
Lors de la création d’un centre commercial tous les droits peuvent être pris en considération. Il faudra répartir les droits, c'est-à-dire qui est propriétaire de quelle partie du centre (qui a le premier étage, qui a le parking …) cela relève du droit civil. Qui est responsable en cas de problème, quelle est la nature de notre relation avec la maison mère en cas de franchise, en cas de litige devant quel tribunal devons nous aller ? Si le droit est relativement bien utilisé il peut être un instrument pacificateur et un instrument d’organisation. |
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| «Pensée allemande et européenne» /Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, coll. «Droit et Société», 2006, 384p | | |
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